Obecny kształt ubezpieczeń D&O, E&O czy CYBER na naszym rynku zwykle nie jest tworem oryginalnym. Ich konstrukcja wskazuje na zapożyczenie z innych systemów prawnych. Niestety często następuje to bez uwzględnienia krajowego dorobku prawa cywilnego, czy ubezpieczeniowego. Polskie zakłady ubezpieczeń z racji tego, że są małe muszą dostosować się do wymogów reasekuratorów, ci zaś przyzwyczaili się do największych rynków na świecie (USA, Chiny). Sprzedając na polskim rynku usługi finansowe zawierające konstrukcje prawne i umowne oparte o amerykański system prawa cywilnego i ubezpieczeniowego napotkamy wiele obszarów nieznanych bliżej naszemu prawu. Przykładem którym dziś się zajmiemy jest tzw. czysta strata finansowa. Pojęcie to jest niezmierne ważne choćby z tego powodu, że czyte straty finansowe stanowią zasadniczy przedmiot ubezpieczeń OC zawodowych i to zarówno obowiązkowych, jak i dobrowolnych (jak choćby często opisywane na niniejszym blogu – D&O).

Czym są zatem te tajemnicze czyste straty finansowe? Literatura prawa cywilnego (w tym najobszerniejsze nasze opracowanie cywilistyczne: System Prawa Prywatnego) zadowala się jedynie drobną wzmianką na ten temat, stwierdzając jedynie fakt ich istnienia i nie znajdując jakiegokolwiek powodu do ich bliższego analizowania. Wygląda na to, że polski system prawny nie widzi potrzeby wyodrębniania czystych strat finansowych, jako niezależnej kategorii szkód. Zdaniem polskiej doktryny czyste straty finansowe to nic innego jak rodzaj szkody na mieniu. Co za tem idzie każda szkoda na mieniu w polskim prawie odszkodowawczym obejmuje automatycznie również i straty finansowe nazywane czystymi.

Inaczej jest w prawie ubezpieczeń, tu nie ma automatu w ich obejmowaniu ubezpieczeniem, ani nawet zgodności co do sposobu rozumienie czystych strat finansowych. Istnieje zatem pilna i praktyczna potrzeba dokładnego zbadania czystych strat finansowych w naszym prawie cywilnym i ubezpieczeniowym. Przyczyn tej konieczności można wskazać wiele, ale skupmy się choćby na trzech najważniejszych:

I. Wspomniane istnienie na naszym rynku ubezpieczeń, których czyste straty finansowe są przedmiotem (przykładowo: D&O, E&O, CYBER czy OC zawodowe).

II. Powszechne stosowanie wyłączeń odpowiedzialności za czyste straty finansowe w OWU ubezpieczycieli (przykładowo: OC – ogólne, OC w CAR/EAR).

III. Rosnąca rola doradców, ekspertów, pełnomocników i innych osób, których wpływ na zawierane transakcje jest ogromny, a one same w nich nie uczestniczą.

Za granicą już z górą 20 lat temu ukazały się publikacje z okazji zakończenia prac porównawczo prawnych Palmera i Busaniego. Ich badania pozwalają na przykładach fenomen ten przeanalizować w praktyce większości ustawodawstw europejskich. Wniosek jest taki, że nie ma tu jednolitości ani nawet zgodności. Polska znajduje się po wpływem dwóch różnych systemów prawnych – niemieckiego i anglosaskiego. Z tego to powodu w tej kwestii w OWU ubezpieczycieli nie ma nawet konsensusu, co do samej nazwy (niemieckie reine Vermögenschaden – to czyste straty finansowe, zaś angielskie pure economic loss to czysta szkoda ekonomiczna). Ale różnice istnieją nie tylko w nazewnictwie. Przykładowo prawo niemieckie za czyste straty finansowe uznaje jedynie drobne i marginalne wydatki. Tymczasem prawo anglosaskie traktuje je na równi ze szkodami na rzeczy, albo nawet poważniej.

Za samą nazwą idzie zwykle również zakres znaczeniowy tego pojęcia i jego definicja. Definicja przetłumaczona wprost z języka niemieckiego mówi o takim uszczerbku, który nie jest ani szkodą na mieniu ani też na osobie oraz nie wynika ze szkody na mieniu, bądź na osobie. Szkoda, która nie jest szkodą na mieniu właściwie nie ma żadnego znaczenia ekonomicznego. Wszystko cokolwiek posiadamy to nasze mienie (wartości niematerialne i prawne, rzeczy ruchome i nieruchome, aktywa finansowe). Jeśli doznamy uszczerbku w czymś co mieniem nie jest (i nie jest również szkodą na osobie) to tak jakbyśmy w ogóle nie doznali żadnego uszczerbku. Co najwyżej pojawiają się jakieś aktywa pozabilansowe, przykładowo: wiedza pracowników, dobra opinia, zaufanie klientów. Ale i tu łatwo je uznać za wartości materialne i prawne, które już są aktywami.

Inaczej czyste straty finansowe definiuje się w systemie anglosaskim. Tutaj definicja jest zwykle inna – nie ma w niej mowy o mieniu, lecz o rzeczy. W systemie anglosaskim czysta strata finansowa to szkoda, która nie jest ani szkodą na rzeczy ani też na osobie oraz nie wynika ze szkody na rzeczy, bądź na osobie.

Definicja druga (nazywam ją anglosaską, choć jest to bardzo duże uogólnienie) po głębszym zastanowieniu zaczyna mieć sens i odpowiadać sposobowi rozumienia czystych strat finansowych przez naszych ubezpieczycieli (niestety nie wszystkich). Chodzi o to, że szkody w rzeczach (ruchomych lub nieruchomych) zwykle powodują straty finansowe (tzw. szkody pośrednie lub rykoszetowe). Przykładowo – szkoda w pojeździe (stłuczka) powoduje konieczność wynajęcia taksówki. Jest to strata finansowa, ale ponieważ wynika ze szkody na rzeczy nie jest czysta. To związek z pierwotną szkodą na rzeczy powoduje brak jej „czystości”.

Czy jednak takie szkody finansowe (koszty), które nie są szkodami na rzeczy, ani też z takich szkód nie wynikają w ogóle występują w realnym świecie? Tak – występują i są zwykle efektem błędu podmiotu usługowego. Tu posłużę się przykładem rozpatrywanym właśnie przez Sąd Rejonowy w Częstochowie: rzeczoznawca majątkowy wykonał na zlecenie właściciela wycenę domu. Niestety nie przyłożył się i uwzględnił jedynie najtańsze dostępne w czasie budowy materiały. Dom został szybko sprzedany za cenę jaką wyznaczył i dopiero po jakimś czasie wyszły na jaw jego liczne błędy. Zdaniem już poprzedniego właściciela ten stracił na transakcji sprzedaży domu ponad 200 tysięcy złotych. Mógł wziąć 800 tysięcy złotych a wziął jedynie 600. Strata finansowa jest czysta bo dom stoi jak stał – nic się nie spaliło, nie zalało, nie zawaliło. mamy do czynienie ze stratą, które nie ma nic wspólnego z uszkodzeniem rzeczy.

Czyste straty finansowe zwykle pochodzą od doradców, usługodawców, pełnomocników. Czysta strata finansowa pojawi się przykładowo również gdy broker nie zrobi dobrego APK i okaże się, że klient dostanie odmowę wypłaty, np. z tego powodu, że nie wykupił ochrony w zakresie rażącego niedbalstwa, czy np.: właśnie czystych strat finansowych! Do tego przypadku wrócimy jednak za tydzień. Ten godzien jest bowiem obszerniejszego potraktowania.