Konsorcja brokerskie pojawiają się z różnych powodów. Najczęściej jest tak, że ktoś ma doświadczenie, a ktoś inny ma klienta (trochę mi to przypomina stary szmonces jak to jeden miał pieniądze a drugi doświadczenie, a po roku było odwrotnie:-). Niemniej razem łatwiej osiągnąć sukces. Niestety występowanie dwóch podmiotów razem oznacza również wspólne ryzyko i obowiązki. W umowa konsorcjalnych mamy zwykle dość jednoznaczne oddzielenie odpowiedzialności stron (np.: każdy odpowiada za siebie, nie stanowimy spółki cywilnej itp.). Jednak wbrew temu co w tychże umowach zapisano powyższe rozdzielenie nie działa na zewnątrz. Czyli dla obsługiwanego klienta konsorcjum stanowi jedność. Mimo iż w umowie zastrzeżono brak odpowiedzialności stron za zobowiązania powstające w wyniku działań drugiej strony żadne postanowienie umowne nie mogą modyfikować przepisów bezwzględnie obowiązujących. Oznacza to, że pomiędzy stronami pojawić się może odpowiedzialność za działania drugiej strony jak za własne, oparta o art. 474 KC (odpowiedzialność kontraktowa). Rygor odpowiedzialności kontraktowej dotyczy przede wszystkim umowy serwisowej z klientem (ta istnieje nawet jeśli o żadnej umowie z klientem nie było rozmowy, lub wystawiono jedynie pełnomocnictwo). Jej niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie może spowodować roszczenia odszkodowawcze z art. 471 KC. Przy czym w takim przypadku strony zgodnie z tym co zaznaczono wyżej odpowiadają za partnera umownego jak za samego siebie.

Kwestia braku ważnej polisy OC – brokera 

Jednym z najgroźniejszych zaniedbań konsorcjanta jest brak ważnej polisy OC brokera. Problemem jest zgodność działalności z wymogami ustawy, co rzutuje na umowę kooperacyjną i może być podstawą zarzutu KNF o brak kontroli uprawnień kontrahenta. Jeśli więc informacja pozyskana z rejestru KNF wskazuje na brak aktualnej polisy ubezpieczeniowej konsorcjanta kwestia ta wymaga natychmiastowego wyjaśnienia. Brak ubezpieczenia powoduje, że broker nie spełnia wymogów ustawy. W takim przypadku Komisja Nadzoru Finansowego jest zobligowana do cofnięcia zezwolenia (art. 39 ustawy dystrybucyjnej). Chodzi niespełnienie wymogu z ust 4 pkt 2 ppkt b) z art. 34. Cofnięcie zezwolenia jest wprawdzie obligatoryjne – jednak następuje w drodze decyzji. O ile decyzja nie została wydana podmiot brokerski dalej korzysta z wpisu i posiada uprawnienia. Jednak brak polisy nawet jedynie w pewnym okresie, związany jest z brakiem ochrony w tym czasie. To zaś oznacza, że odpowiedzialność obciąży drugiego konsorcjanta i co gorsza może się okazać, że nie zadziała nasze własne OC-brokera, gdyż rozporządzeni mówi o szkodach powstałych „ w następstwie działania lub zaniechania ubezpieczonego” a nie jego partnerów umownych.

Polisa niezarejestrowana 

Możliwe jest również, że konsorcjant nie zarejestrował polisy w systemie, co niestety jest dość częstym przypadkiem. Posiadanie wykupionej, ale niezarejestrowanej na portalu KNF polisy nie jest naruszeniem prawa, niemniej może spowodować czynności kontrolne ze strony KNF, bądź przynajmniej zapytanie w tym zakresie. Wyjaśnienia wysłane do KNF, z których będzie wynikać brak ochrony w jakimkolwiek okresie automatycznie spowoduje kontrolę podmiotu brokerskiego. Kontrola KNF zakończy się co najmniej nałożeniem kary lub może zagrażać cofnięciem zezwolenia w razie kumulacji tego naruszenia z innymi. Częste jest również krzyżowe objęcie kontrolą podmiotu kooperującego, w tym zwłaszcza gdy jest taki tylko jeden lub jest ich niewielu. Wtedy to zwykle wobec konsorcjanta podnoszony jest zarzut o brak kontroli statusu kontrahenta. Wypytywanie o obowiązujące procedury i zainteresowanie innymi obszarami działalności.

Problemy podatkowe

Faktura wystawiona przez brokera nieposiadającego uprawnień brokerskich nie jest wykonywaniem czynności dystrybucyjnych i nie korzysta ze zwolnienia przedmiotowego z podatku VAT. Podmiot ten może jednak korzystać ze zwolnienie z innych względów (np.: nie przekroczenie granicy dochodów). Zasadniczo ryzyko leży głownie po stronie podmiotu wystawiającego fakturę, gdyż ten podmiot jest odpowiedzialny za kwestie podatkowe w tym zwłaszcza za odprowadzania podatków. W przypadku gdy nie mamy do czynienia z utratą uprawnień, a jedynie brakiem spełnienia wymogów (np. Brak OC) możemy argumentować, że podatkowo nic się nie zmieniło. Ponieważ jednak mówimy o podatku VAT – ryzyko kooperacji z podmiotem o niejasnym statusie podatkowym należy uznać za bardzo istotne i niebezpieczne dla finansów każdego.

Inne niezgodności z ustawą

Może się również zdarzyć niezarejestrowanie w KNF zmiany prezesa lub członków zarządu. Ponieważ jest to następny z wymogów opisanych w art 34 ustawy, brak wpisania do rejestru zmiany członków zarządu może podobnie jak z OC – brokera prowadzić do wykreślenia podmiotu brokerskiego.

Nagminne jest nie zgłaszanie do rejestru KNF członków zarządu jako osób wykonująca czynności brokerskie. Błąd wynika z tego, że członek zarządu jest zgłaszany do KNF wraz z dokumentami, które są wymagane przy rejestracji lub zgłoszeniu zmiany. Zaś jego wpisanie jako osoby wykonującej czynności brokerskie jest inną czynnością jaka musi wykonać broker (spółka brokerska) już sam. Myląca jest również nazwa rubryki – pracownicy. Na szczęście tego rodzaju niezgodność nie jest podstawą do wykreślenia brokera z rejestru KNF. Jeśli w spółce są inne osoby wykonujące czynności brokerskie i wpisane do rejestru, przynajmniej teoretycznie, możliwe jest funkcjonowanie takiej spółki. Przy czym zarząd musi spełniać warunki ustawy (egzamin, praktyka, niekaralność itp). Problem pojawia się wtedy gdy taki członek zarządu jednak wykonuje czynności brokerskie, a nie jest wpisany jako OFWCB – czyli pracownik. Wtedy jego czynności są co do zasady wykonywane bez uprawnień. Godnym odnotowania jest również to, że każdy członek zarządu musi również posiadać własne upoważnienie do wykonywania czynności brokerskich wystawione przez brokera.

Odstąpienie od umowy konsorcjum

Zawierając umowę konsorcjum należy wykonać czynności sprawdzające. Mile widziana jest w tym zakresie dedykowana procedura. Sprawdzenie ubezpieczenia i zgodności z art 34 ustawy powinno być naturalnych odruchem przed zawarciem umowy. Co jednak gdy powyższe niezgodności zaistniały w trakcie wykonywania umowy? Możliwość odstąpienia (bądź jej wypowiedzenia) wynika zwykle z jej treści oraz przepisów KC. Nie spełnianie wymogów do uzyskania i utrzymania uprawnień stanowi zapewne naruszenie umowy. Co do możliwości odstąpienia obowiązują zasady ogólne dotyczące umów zobowiązaniowych wzajemnych. W razie nie wykonywania umowy możliwe jest wstrzymanie się z własnym świadczeniem (np.: zapłatą części wynagrodzenia). Godne polecenia jest by wszystkie kwestie sporne były rozwiązywane w trybie ugodowym. Wskazane jest więc złożenie konsorcjantowi zapytania co do rzeczywistego stanu umów OC – brokera czy wpisu członków zarządu. Dopiero brak odpowiedzi na tak złożone zapytanie lub odpowiedź przecząca może doprowadzić do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, przy czym koniczne jest jeszcze wyznaczenie dodatkowego terminu na usunięcie niezgodności. Odstąpić od umowy możemy poprzez posłużenie się konstrukcją zwłoki w wykonaniu zobowiązania umownego (na podstawie art. 491 §1 KC). W przypadku uzyskania potwierdzenia posiadania OC – brokera i usunięcia innych niezgodności odstąpienie od umowy zasadniczo nie będzie możliwe. Należy jednak uprzedzić drugą stronę o potencjalnym niebezpieczeństwie jakie niesie jego niefrasobliwa postawa.