Jeszcze raz wracamy do triggerów czasowych, w tym do najtrudniejszego z nich to jest triggera claims made. Przeanalizujemy go na przykładzie sztandarowego produktu opartego o tę konstrukcję – ubezpieczenia D&O (OC zarządzających). Trigger claims made ukształtowano tak, że ubezpieczyciel za zdarzenie ubezpieczeniowe (wypadek uwalniający odpowiedzialność ubezpieczeniową) uznaje wniesienie roszczenia wobec sprawcy. Dla ubezpieczyciela OC wniesienie roszczenia oznacza zgłoszenie szkody i rozpoczęcie całej procedury likwidacyjnej. Wnosząc roszczenie (żądając wypłaty) przekazujemy też informacje o działaniu lub zaniechaniu ubezpieczonego sprawcy, które doprowadziło do powstania szkody i odpowiedzialności cywilnej. Te dwa punkty czasowe (wadliwe działanie lub zaniechanie oraz zgłoszenie roszczenia) stanowią dla prawa cywilnego tzw. zdarzenia prawne, z którymi związane są określone konsekwencje. Przy czym konsekwencje te są zależne od wiedzy i świadomości podmiotów prawa. Brak świadomości często powoduje brak skutków prawnych, zaś jej istnienie skutki te uwalnia.

Zawsze gotowy

Przyjrzyjmy się najpierw świadomości poszkodowanego. Ten jeśli tylko ma wiedzę o szkodzie, to co do zasady powinien się nią podzielić z zobowiązanymi. Prawo cywilne ze zgłoszeniem szkody (wniesieniem roszczenia) wiąże przerwanie biegu przedawnienia roszczeń poszkodowanego do sprawcy bądź jego ubezpieczyciela. Bieg przedawnienia rozpoczyna się między innymi od uzyskania wiedzy o szkodzie i zobowiązanym do jej naprawienia (tempore scientiae). Jest to logiczne i zrozumiałe – jeśli ktoś wie, że doznał szkody i wie również kto jest za nią odpowiedzialny, to powinien jak najszybciej domagać się jej naprawienia. Jeśli się nie domaga to z czasem straci swoje prawo, bo nikt nie będzie czekał „całe wieki” aż ktoś się w końcu zdecyduje wnieść roszczenie. Jednak w systemie claims made jest ktoś gotów czekać całe wieki. Jest nim… ubezpieczyciel. Ten sprzedaje przecież ochronę w postaci dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń lub następnej polisy claims made, która przecież czeka na zgłoszenie szkody. Tylko czy aby na pewno ubezpieczycielowi można zgłosić szkodę w dowolnym czasie?

Ubezpieczenie OC bez OC?

Wyobraźmy sobie, że jakiś „leniwy” poszkodowany nie spieszy się ze swoim roszczeniem o naprawienie szkody. Płyną lata. Zarządzający kupują kolejne polisy D&O z triggrem claims made „na pokładzie” albo korzysta z dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń. Co w przypadku gdy po upływie okresu przedawnienia, wyliczonym zgonie z art. 442 zn.1 kodeksu cywilnego (3 lata od wiedzy o szkodzie i sprawcy), nastąpi w końcu zgłoszenie szkody (wniesienie roszczenia). Czy ubezpieczyciel przyjmie zgłoszenie szkody i wypłaci odszkodowanie? Odpowiedź brzmi teoretycznie tak, w końcu claims made to system w którym przyczyna szkody mogła mieć miejsce dowolnie dawno (tzw. czysty claims made), my zaś możemy wnieść roszczenie kiedy zechcemy. Niestety pojawia się jeden ważny problem. Roszczenie to prawo podmiotowe, któremu przysługuje ochrona prawna (prawo dochodzenia go przed sądem). Tymczasem po okresie przedawnienia nie możemy już wnieść roszczenia, gdyż właśnie utraciliśmy prawo jego sądowego dochodzenia w skutek przedawnienia. Inaczej rzecz ujmując – nie można wnieść roszczenia z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, gdy nie ma odpowiedzialności cywilnej (tzw. kodeksowej). Jeśli komuś problem ten wyda się teoretyczny, to zachęcam do złożenia ubezpieczycielowi zapytania: czy mimo braku odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego ubezpieczenie w systemie claims made będzie działać?

Pokrycie wsteczne

Drugim problemem z jakim musimy się zmierzyć to wiedza ubezpieczonego sprawcy. Skoro claims made wiąże się ze możliwością „wstecznego ubezpieczenia”, to zasadniczo powinno obejmować nasze wszystkie „grzechy przeszłości”. Naiwnym jednak byłoby sądzić, że ubezpieczyciel „łyknie” całą naszą przeszłość i radośnie przystąpi do regulacji wszelkich wyrządzonych onegdaj szkód. W celu obrony swego interesy ubezpieczyciel może (po pierwsze) przytoczyć normy kodeksowe – te chronią go w razie gdyby wniesienie roszczenia (wypadek ubezpieczeniowy) miał miejsce, a my nie poinformowaliśmy go o tym, jak również (po drugie) postanowienia umowne – te chronią ubezpieczyciela przed zatajeniem okoliczności znanych ubezpieczającemu w chwili zawierania ubezpieczenia.

Zdarzenie zaszłe

Pierwszy przypadek wydaje się mniej istotny. Skoro roszczenie już zostało wniesione to niby wszystko jest jasne – należy o tym poinformować ubezpieczyciela, a ten zlikwiduje szkodę. W praktyce D&O okazuje się, że nie koniecznie. Praktyka dowodzi, że wzajemne pretensje czy gorące dyskusje zarządzających osobą prawną bywają częste, zwłaszcza w okresie restrukturyzacji, kryzysów, czy innych trudności. Czy można prostą różnicę zdań dotyczącą jakiejś decyzji podjętej przez członka zarządu uznać za wniesienie roszczenia? Czy jeśli tego rodzaju fakty się pojawiały przed zawarciem umowy ubezpieczenia mamy do czynienia z wypadkiem ubezpieczeniowym, który już zaszedł? Norma wynikająca z art. 806 § 2 k.c. jest dość kategoryczna. Na jej podstawie za bezskuteczne uznaje się objęcie okresu przed zawarciem umowy ubezpieczenia (pokrycie wsteczne), gdy wypadek ubezpieczeniowy już zaszedł (nastąpiło wniesienie roszczenia), a ponadto którakolwiek ze stron umowy ubezpieczenia o tym wiedziała, bądź mogła wiedzieć. Rozumiemy, że przepis ten ma za zadanie chronić ubezpieczyciela przed złą wiarą strony ubezpieczającej i próbą wstecznego ubezpieczenia roszczeń, które już zostały wniesione. Niemniej próba życia czyni go niebezpiecznym dla bytu takich ubezpieczeń jak D&O.

Własne brudy

Umowa ubezpieczenia oparta o trigger claims made (np.: D&O) jest zwykle tak ukształtowana, aby nie można było z niej skorzystać o ile przed jej zawarciem nie poinformowaliśmy ubezpieczyciela o innych zdarzeniach istotnych dla oceny ryzyka. W tym przypadku nie chodzi już nawet o wiedzę na temat zdarzenia szkodowego (wniesienie roszczenia), który już miało miejsce, ale o jakiekolwiek inne okoliczności, które mogą prowadzić do wniesienie roszczenia już w okresie ochrony ubezpieczeniowej. Ubezpieczyciele obawiając się nadużycia konstrukcji claims made żądają przy zawieraniu ubezpieczenia oświadczeń dotyczące wszelkich zdarzeń, jak i innych okoliczności prowadzących lub mogących prowadzić do powstania roszczeń. W literaturze obowiązek ten nazywany jest „listą brudów” (ang. laundry list). Obowiązek „prania własnych brudów” jest nakładany na podmioty występujące po stronie ubezpieczającego. Biorąc jednak pod uwagę, że w D&O ubezpieczającym może być osoba prawna, zaś ubezpieczonymi zarządzający, jak również inne osoby, które mogą z nim powiązane majątkowo (małżonkowie, spadkobiercy), lista osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń dotyczących wiedzy na temat zdarzeń mogących prowadzić do późniejszych roszczeń jest bardzo obszerna.

Zazdrosna żona

System laundry list wydaje się być logicznym i zrozumiały biorąc pod uwagę specyfikę triggera claims made. Problemy praktyczne z nim związane są jednak oczywiste. Niejasny jest krąg osób zobowiązanych do deklaracji ryzyka i niejasne jest co tejże deklaracji podlega. Wspomniana wcześniej różnica zdań członków organu zarządzającego jawi się jako uzasadniona podstawa odmowy wypłaty, o ile miała miejsce i nie została wpisana do wniosku ubezpieczeniowego. Wysoce sporna jest również sama procedura zawarcia ubezpieczenia (system swobodnej wypowiedzi), w której pojawiają się pytania otwarte typu: proszę przytoczyć okoliczności, które mogą prowadzić do powstania szkody. System swobodnej wypowiedzi jest dopuszczalny w ubezpieczeniach morskich. Kodeks cywilny zaś domaga się kwestionariusza z listą pytań zamkniętych.

Reasumując: specyfika triggera claims made wiąże się z koniecznością drobiazgowego poznania przeszłości klienta oraz ciągłego monitorowania teraźniejszości. Wszelkie informacje winny być natychmiast przekazywane ubezpieczycielowi. Praktyka dowodzi, że ubezpieczyciel D&O często zachowuje się jak zazdrosna małżonka: nawet jak coś zrobimy dobrze, ale bez jej wiedzy – to i tak w domu awantura gotowa.