W poprzednim tekście dotyczących pełnomocnictwa zaryzykowałem twierdzenie, że warunkiem uzyskania kurtażu jest fakt posiadania pełnomocnictwa. Jest to oczywiście pewne uproszczenie wynikające bardziej ze znajomości realiów, niż z analizy stosunków prawnych. Otóż nie raz i nie dwa widziałem decyzje ubezpieczyciela o niewypłaceniu kurtażu, gdy pełnomocnictwo było odwołane, podobnie jak decyzje o jego zapłacie, mimo iż całość brokerskiej roboty wykonał kto inny, zaś pod koniec pełnomocnictwo podstawił inny broker. Wniosek jest jeden – kto ma pełnomocnictwo, ten ma kurtaż. Można się z tym nie zgadzać, niemniej zaakceptować trzeba. Wynika to z prostego faktu – firma ubezpieczeniowa nie ma zasadniczo żadnej innej możliwości stwierdzenia komu należy się kurtaż – jak poprzez pełnomocnictwo. Jest to jedyny okazywany jej z obowiązku ustawowego dokument wskazujący na fakt istnienia i działania brokera ubezpieczeniowego. Pełnomocnictwo jest zatem śladem, emanacją, oznaką istnienia między klientem, a brokerem jakiejś umowy. Niemniej śladem bardzo ważnym.

Kluczowym staje się jednak pytanie: czy wypłata kurtażu ze strony firmy ubezpieczeniowej jest realizacją jej własnego zobowiązania, czy też firma ubezpieczeniowa jedynie płaci za wykonanie roboty na rzecz swojego klienta. W pierwszym przypadku firma ubezpieczeniowa z racji tego, że jest zainteresowana zawieraniem umów ubezpieczenia wynagradza za pracę wykonaną dla niej. O jakiej pracy tu mowa? Niezależnie od tego czy klienta przyprowadza jej agent, czy broker ma na to przeznaczone jakieś pieniądze i o ile skutek w postaci umowy się pojawi wypłaca je temu, kto osiągnął efekt. Tę koncepcje kurtażu oparto o tak zwane „zaoszczędzone koszty akwizycji”. Jeżeli jednak uznamy, że kurtaż bierze się z umowy zawieranej przez brokera z poszukującym ochrony klientem, to firma ubezpieczeniowa wynagradza go nie za to, że jej jako firmie ubezpieczeniowej przyprowadził chętnego na ubezpieczenie, lecz za robotę, którą wykonał dla klienta. To druga koncepcja może być nazwana klasyczną, gdyż obowiązywała zanim jeszcze pojawiał wspomniany zaoszczędzony koszt akwizycji.

Obie te koncepcje mają swoje wady i zalety, można je również krytykować, jak i dostrzegać ich pozytywy. Oczywista zaletą koncepcji zaoszczędzonych kosztów akwizycji jest zaopatrzenie w podstawę normatywną relacji broker firma ubezpieczeniowa. Zawarcie umowy kurtażowej pozwala brokerowi na sądowe dochodzenie kurtażu w razie gdyby firma ubezpieczeniowa się nie wywiązała. Zbliża to brokera do agenta ubezpieczeniowego. Zarówno jeden, jak drugi żyje ze skutecznego doprowadzania do zawarcia umów ubezpieczenia. Zgodnie z ustawą dystrybucyjną składka, którą klient chciałby zapłacić firmie ubezpieczeniowej za pośrednictwem czy to agenta czy brokera jest uważana za zapłaconą firmie ubezpieczeniowej. I najważniejsze – obaj mają umowę z firmą ubezpieczeniową – agent ma umowę agencyjną, broker zaś ma umowę kurtażową. Ta ostatnia znajduje również oparcie w ustawie dystrybucyjnej, będąc wyjątkiem od ogólnego zakazu posiadania przez brokera innych stałych umów z ubezpieczalnią (art 30 ust 2 pkt 2) „umowa zawarta przez brokera ubezpieczeniowego z zakładem ubezpieczeń, dotyczącej sposobu wzajemnego rozliczania się z tytułu wykonywania czynności brokerskich w zakresie ubezpieczeń”). Najważniejsza zaletą koncepcji zaoszczędzonych kosztów akwizycji jest jednak uniezależnienie kurtażu od woli i wiedzy ubezpieczającego. Ten ostatni nie ma na kurtaż żadnego wpływu.

Tradycyjna koncepcja kurtażu zakłada, że broker wykonuje dla klienta określona pracę. Dokonuje analizy jego potrzeb ubezpieczeniowych, proponuje mu program ubezpieczeń, zestaw klauzul rozszerzających lub uściślających, rozesłanie zapytań, pozyskanie ofert z rynku, analizę tychże ofert, rekomendację najlepszej z nich, jak i cała obsługę posprzedażną. Trudno zaprzeczyć, że wszystkie te czynności są wykonywane w interesie poszukującego ochrony ubezpieczeniowej klienta. Co więcej klienta i brokera łączy umowa. Czy uznamy ją za umowę zlecenia, o działo, czy nawet agencyjną fakt jej istnienia jest bezsporny. Nie ma też znaczenia czy zawarto ją w formie pisemnej czy tylko ustnej. Co najwyżej może to mieć skutek w sferze dowodowej i tu pełnomocnictwo jest właśnie jednym z takich dowodów. Dodajmy dowodem dość silnym.

Skoro wiec broker pracuje dla klienta to jest za tę pracę odpowiednio wynagradzany. Potwierdza to praktyka brokerska, w której pojawiają się czasem uzgodnienia dotyczące kurtażu w umowach serwisowych zawieranych przez brokerów ubezpieczeniowych ze swoimi klientami (najniższy kurtaż jakie widziałem w takiej umowie to 2%). Pojawia się jednak pytanie dlaczego to nie klient płaci kurtaż (choć może, gdyż przepisy dopuszczają), a czyni to firma ubezpieczeniowa? Odpowiedź nie jest bardzo skomplikowana. Mamy liczne przykłady umów, w których kto inny jest stroną umowy, a kto inny płaci. Weźmy na przykład umowę przewozu, czy umowę wykonania napraw w ramach gwarancji sprzedawcy. Wyjaśnieniem tego fenomenu może być umowa przekazu (art 921 zn 1-5 k.c.), rozumiana na wzór przekazu pocztowego. Poczta wypłaca określoną kwotę będąca świadczeniem osoby trzeciej. W tej koncepcji ubezpieczyciel jest jedynie listonoszem, tymczasem o adresacie i wysokości kurtażu decyduje klient. Jeśli klient nie ma ochoty decydować o kurtażu daje przez to wolna rękę brokerowi i firmie ubezpieczeniowej.

Powyższą koncepcja ma wady. Najistotniejsza z nich to silna zależność brokera od swojego klienta. Wada ta ujawnia się szczególnie dotkliwie jak klient straci zaufanie do brokera. Wtedy argument, że się napracowaliśmy i wykonaliśmy tyle różnych czynności staje się przysłowiowym wołaniem na puszczy. Klient koncentruje się na efekcie jakim jest ubezpieczenie na warunkach i w cenie jaką ten sobie wyobraża. Jak pojawi się inny broker, czy nawet agent i da mu taka ofertę ten bardzo szybko zapomni co dla niego zrobiliśmy. Będzie sobie też rezerwował prawo wskazania beneficjenta kurtażu. Druga wada to brak relacji umownej brokera z firmą ubezpieczeniową. Samo porozumienie kurtażowe (o ile jest) to jedynie umowa dotycząca płatności. Z takiej umowy nie wynika kiedy i na jakich warunkach kurtaż nam się należy. Umowa kurtażowa wedle tej koncepcji to jedynie uzupełnienie umowy jaką broker ma z klientem o sposób dokonania płatności.

W końcu należało by zapytać, a co o tym wszystkim sądzi wymiar sprawiedliwości. Prawnicy uwielbiają cytować jakieś orzeczenie. Najlepiej orzeczenia Sądu Najwyższego bo ten cieszy się największym autorytetem w świecie prawniczym. Niestety poza kilkoma nieznaczącymi orzeczeniami sądów okręgowych musimy się obejść ledwie dwoma orzeczeniami Sądu Apelacyjnego w Warszawie (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie – I Wydział Cywilny z dnia 3 czerwca 2016 r. – I ACa 1188/15 i Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie – VII Wydział Gospodarczy z dnia 3 kwietnia 2020 r. – VII AGa 191/18). W drugim orzeczeniu zacytowano w uzasadnieniu poglądy doktryny dotyczące koncepcji zaoszczędzonych kosztów akwizycji. Co z tego gdy ten sam sąd dopatrzył się podstawy do roszczeń kurtażowych w niewykonaniu umowy przez klienta poszukującego ochrony. Podobnie z reszta jak i w pierwszym z orzeczeń. Reasumując – czytanie powyższych orzeczeń za wiele nam nie wyjaśni, a już tym bardziej nie pozwoli uznać za którejkolwiek z koncepcji za dominującej. Niejako na marginesie lektury tychże orzeczeń (do której zachęcam) można wywnioskować (wyrok z 3 kwietnia 2020), że jak się ma słabego prawnika, to się nie wygra żadnej sprawy, nawet najprostszej. Bo jak można zarzucić firmie ubezpieczeniowej, że niecnie wykorzystała poufne informacje ze slipu do sporządzenia oferty? Przecież po to się wysyła slip by ta go właśnie do tego wykorzystała. Klęska brokera jest tu widoczna jak na dłoni. Chyba jedynie z litości skłoniło to sąd do rozważań, co by było gdyby roszczenie było skierowane do klienta (tak jak w wyroku z 2016r.) z tytułu niewykonania umowy i nie do firmy ubezpieczeniowej z nieuczciwej konkurencji.