Kompleksowy program ubezpieczeniowy dla klienta z sektora publicznego to dla brokera poważne wyzwanie. Trudne jest właściwie wszystko, począwszy od zorganizowania zamówienia publicznego, poprzez pozyskanie sensownych ofert, ich wynegocjowanie, czy nawet i likwidację szkód. Jakkolwiek kwestie ubezpieczeniowe są możliwe do ogarnięcia przez zaprawionego w bojach brokera, to gorzej jest z organizacją i przeprowadzeniem postępowania publicznego. Tu niestety obowiązują dość obszerne regulacje i cokolwiek robimy nie możemy tracić z oczu ustawy, komentarzy, orzecznictwa. Cały ten „prawniczy kram” musi być wzięty pod uwagę, gdyż nasz klient jedynie administruje publicznymi pieniędzmi. Te zaś są uważnie śledzone przez państwo i jego służby. Każdy błąd może się skończyć koniecznością powtórzenia całej procedury, stratą czasu, autorytetu i publicznych pieniędzy.

W praktyce często pojawia się pytanie, czy zamówieniem publicznym muszą być objęte na raz wszystkie ubezpieczenia jakie zamierza zawrzeć nasz klient? Ujmując rzecz inaczej: czy możliwe jest wyjęcie z ogółu ubezpieczeń niektórych z nich i udzielenie zamówienia tylko na te wybrane? W szczególności chodzi o tytułowe floty komunikacyjne. Nie ma zasadniczo większego problemu gdy suma składek i tak nie przekracza progów o jakich stanowi Prawo zamówień publicznych. Jeśli jednak suma składek któryś z tych progów przekracza, to wobec udzielającego zamówienia pojawić się może zarzut obejścia przepisów ustawy poprzez dzielnie zamówienia na części (art 29 ust 1 i 2 PZP). 

Kryteria tożsamości

Orzecznictwo sądowe, opinie UZP czy w końcu doktryna sformułowały kilka kryteriów traktowania zamówienia jako jednolitego, co oznacza zakaz jego dzielenia. Są to: 

1. Tożsamość przedmiotowa
2. Tożsamość czasowa 
3. Tożsamość podmiotowa 

Tożsamość przedmiotowa występuje gdy usługi są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Tu możemy od razu stwierdzić, że ubezpieczenia są zawierane w jednym i tym samym celu, jakim jest: transfer ciężaru zdarzeń losowych na podmiot trzeci. Argument, że są różne rodzaje ubezpieczeń może co najwyżej pozwolić na oddzielne potraktowanie ubezpieczeń grupowych pracowników, gdyż te faktycznie mają nieco inne przeznaczenie (nie chronią majątku ubezpieczonego, lecz dotyczą różnych sytuacji życiowych pracowników). Trudno obronić tezę o innym przeznaczeniu ubezpieczeń komunikacyjnych, czy OC – działalności. Ubezpieczenia te chronią majątek, to jest: mienie i zobowiązania ubezpieczonego. Nie ma znaczenia czy jest to majątek ruchomy, czy nieruchomy i czy ochrona dotyczy aktywów, czy pasywów. Przeznaczenie ubezpieczenia jest to samo. 

Tożsamość czasowa oznacza zbliżone ramy czasowe. Jeżeli ubezpieczenia są zawierane na rok, zaś umowy pojawiają się zawsze z tą sama częstotliwością i w tych samych terminach – tożsamość czasowa jest dość oczywista. Znowu można argumentować za odrębnym potraktowaniem grupówek i… tylko grupówek. Tu regułą są umowy wieloletnie. Nie można uznać za charakteryzujące się odrębnością czasową ubezpieczeń flot komunikacyjnych, nawet gdyby umowa ramowa była zawarta na 2-3 lata. Podstawowym okresem ubezpieczenia jest ciągle rok (o czym łatwo się przekonać otrzymawszy polisę OC), zaś umowa ramowa co do zasady nie jest umową ubezpieczenia o jakiej zawarciu mówimy w PZP.

Tożsamość podmiotowa pojawia się wtedy, gdy dane zamówienie publiczne może realizować jeden i ten sam podmiot. Grupówka z ubezpieczeniem na życie pewnie by się przed tak rozumianą tożsamością czasową obroniła – końcu to inny dział ubezpieczeń a tym samym inny rodzaj ubezpieczycieli. Niestety ubezpieczenia majątkowe (to jest inne niż życiowe) w komplecie mogą być przedmiotem oferty jednego tylko zakładu ubezpieczeń. Wynika to choćby z ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej.

Przykłady z orzecznictwa

Czy istnieje zatem jakaś szansa na rozbicie ubezpieczeń klienta na mniejsze (przykładowo na tytułowe odrębne potraktowanie ubezpieczenia floty komunikacyjnej). Przyjrzyjmy się dwom decyzjom UZP, w których to ten zaakceptował podział zamówienia na części. Pierwsza to opinia prawna UZP „Obliczanie wartości zamówień na szkolenia na przykładzie szkoleń organizowanych przez powiatowe urzędy pracy” i druga to „Sposób udzielania i szacowania wartości zamówień przy zakupach książek przez biblioteki”. Niestety lektura tych opinii raczej nie przysparza argumentacji za dopuszczalnością podziału zamówienia na ubezpieczenia. W obu powyższych przypadkach kluczowym argumentem była nieprzewidywalność, a tym samym niemożność zaplanowania danego wydatku. I tak: urzędy pracy nie są w stanie przewidzieć ilu bezrobotnych zgłosi się na szkolenia. Dopiero gdy to nastąpi można ustalić tematykę, termin, zakres. Wtedy też można określić przewidywany koszt i zwrócić się do wykonawców by ci złożyli oferty. Podobnie z książkami w bibliotece. Trudno zgadnąć jakie nowości wydawnicze się ukażą w ciągu roku. Cykle wydawniczy nie jest obecnie zbyt długi. Co więcej UZP nawet i w takim wypadku widzi wyjątek jakim jest uzupełnienie zbiorów bibliotecznych. Zdaniem UZP uzupełnienie zbiorów jest możliwe do zaplanowania, a tym samym powinno być w całości objęte procedurą zamówień publicznych. 

Czy zatem argument o niemożności zaplanowania wydatków na ubezpieczenia przejdzie w razie kontroli zamawiającego, tudzież jakiegoś sporu sadowego? Osobiście uważam, że nie przejdzie. Ubezpieczenia z istoty swojej polegają na zamianie kosztu nieznanego i niemożliwego do zaplanowania zdarzenia losowego na możliwą do zaplanowania i przewidywalną składkę ubezpieczeniową. Możliwość zaplanowania jest więc ich kluczową cechą i wizytówką. Czy przejdzie argument, że przecież nie wiemy ile i jakich samochodów zostanie dokupionych w danym roku? Moim zdaniem ten argument też nie przejdzie. Mały podmiot gospodarczy, np.: taki jak ja – może nie wiedzieć, czy i jaki samochód zakupi w tym roku. Podmiot publiczny musi to wiedzieć, bo musi to wcześniej zaplanować i to wraz z innymi kosztami, choćby takimi jak składka na ubezpieczenie. 

Obiektywne przyczyny 

Czy jest zatem jakaś iskierka nadziei na legalne wydzielenie ubezpieczenia flotowego i zrobienie go poza procedurą zamówień publicznych? Na podstawie szczegółowej lektury przepisów ustawy możemy wysnuć wniosek, że ustawodawca dopuszcza podział zamówienia na części jeśli jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami. I tu być może pojawia się choćby niewielkie pole manewru. Wprawdzie obiektywne przyczyny, to jakieś okoliczności zewnętrzne, na które zamawiający nie ma wpływu. Których ponadto nie da się zmienić. Możemy więc wskazać, że wydzielenie ubezpieczenia floty jest obiektywnie konieczne, a ponadto korzystne dla zamawiającego, na przykład z tego powodu, że tylko niektóre firmy ubezpieczeniowe specjalizują się w ubezpieczaniu flot komunikacyjnych. Niekoniecznie zaś są to te same firmy, które są w stanie zrobić dobre ubezpieczenia majątkowe. Stąd obiektywna (zewnętrzna bo pochodząca ze specyfiki działań ubezpieczalni) konieczność podziału zamówienia. Wprawdzie potencjalni kontrolujący słusznie stwierdzą, że stosując procedurę odpowiednią do sumy składek można przecież dopuścić składanie ofert częściowych. Ale i tu można argumentować w drugą stronę – oferty częściowe mogą przecież nie objąć całości ryzyk zamawiającego.

Ponieważ nasze OC-brokera jest w takim przypadku zagrożone osobiście doradzam zrobienie bardzo porządnej analizy potrzeb klienta i przedstawienie jej wyników klientowi. Jeśli z APK będzie wynikało, że istnieją obiektywne przyczyny podziału na części zamówienia na ubezpieczenia, szanse na obronę podziału zamówienia wzrosną. Informacje o obiektywnych przyczynach zamieścił bym również w części wstępnej rekomendacji (wyjaśnienie podstaw). W końcu to tam mamy mówić o tym co proponuje rynek. 

Wnioski

Podział zamówienia publicznego na ubezpieczenia majątku zamawiającego jest niebezpieczny, ze względu na zakaz z art 29 ustawy PZP. Ubezpieczenia mienia charakteryzują się tożsamością przedmiotową, czasowa i podmiotowa. Wydzielenie zamówień flotowych wynikać może z obiektywnych przyczyn, które winny być wskazane i uzasadnione.