Ubezpieczenie D&O do łatwych nie należy. Największy „mentalny” problem mają nasi krajowi ubezpieczyciele D&O z akceptacją i stosowaniem wyzwalacza czasowego (tzw. triggera) zgłoszenia roszczenia (ang. claims made). Jeszcze całkiem niedawno można było spotkać na rynku ubezpieczenia OC zarządzających oparte o inne inne wyzwalacze czasowe (np.: powstanie szkody). Nie było jednak możliwe zawieranie takich ubezpieczeń na wyższe sumy gwarancyjne, a to z powodu braku reasekuracji. Reasekuratorzy nie wyobrażają sobie stosowania innych rozwiązań jak system claims made. Zapewne nie bez powodu.

Długie ogony

Odpowiedzialność cywilna realizuje się niekiedy w dłuższym okresie czasu. Jej pierwsze dwie przesłanki, to jest zdarzenie szkodowe (przyczyna) i szkoda (skutek) są wprawdzie połączone adekwatnym związkiem przyczynowym (trzecia przesłanka), jednak występuje między nimi oddalenie czasowe. Tego rodzaju rozciągnięte w czasie zdarzenia związane są przykładowo z odpowiedzialnością cywilną za błędy medyczne, czy też nasze błędy zarządcze. Bywają one problematyczne dla poszkodowanych, gdyż odległa data zdarzania szkodowego (przyczyny) ma tę niedogodność, że utrudnia lub nawet uniemożliwia udowodnienie okoliczności zdarzenia, w tym w szczególności winy sprawcy. Może też upłynąć okres przedawnienia roszczeń z OC.

Dla firmy ubezpieczeniowej definiującej zdarzenie ubezpieczeniowe jako zajście zdarzenia szkodowego bedącego przyczyną szkody istnieje ryzyko tzw. „długich ogonów” (ang. long tail), czyli zdarzeń z przed lat, które nagle mogą wygenerować wysokie szkody. Zjawisko to zakłóca gospodarkę finansową ubezpieczycieli poprzez konieczność tworzenia znacznych rezerw na zdarzenia zaszłe, ale jeszcze nie zgłoszone (IBNR -Incurred But Not Reported). Głównie z tego ostatniego powodu ubezpieczyciele bardzo chętnie stosują zasadę odpowiedzialności z polisy aktualnej w chwili wniesienie roszczenia (czyli w systemie claims made). Jeśli roszczenie nie zostanie wniesione w okresie polisowym, to prawo do jego wniesienia przenosi się się następną polisę lub ewentualnie całkowicie wygasa. W praktyce funkcjonuje jeszcze tak zwany dodatkowy okres zgłaszania roszczeń, ale nie jest on bezwarunkowy. Możliwość stosowania triggera claims made potwierdzono w naszym systemie prawnym (w roku 2007r.) poprzez nowelizację w art. 822 § 3 k.c. (Strony mogą postanowić, że umowa będzie obejmować szkody powstałe, ujawnione lub zgłoszone w okresie ubezpieczenia). Czy jednak nasz ustawodawca do końca zdawał sobie sprawę z konsekwencji swojej decyzji? Niestety co do tego pewności nie ma.

Bliźniacze przedawnienie

W przypadku ubezpieczenia D&O system claims made stał się powszechnie obowiązującą zasadą.

Musimy sobie jednak zdawać sprawę, że ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej oparte o system claims made i zakładające utratę prawa do zgłoszenia roszczenia z wygasłej polisy funkcjonuje w oderwaniu od odpowiedzialności cywilnej. Zasady odpowiedzialności cywilnej kreują przepisy prawa (głownie kodeks cywilny) – ubezpieczenie zaś kreuje umowa. Ten rozdźwięk widać zwłaszcza w kwestii przedawnienia roszczeń.

Co do zasady brzmienie art. 819 §3 zdaje się wykluczać tego rodzaju rozwiązania. Zdaniem ustawodawcy przedawnienie roszczeń z ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej upływa w tym samym czasie co przedawnienie kodeksowej odpowiedzialności cywilnej. Przepis kreuje więc zasadę zgodnie z którą: dopóty można zgłosić szkodę z ubezpieczenia, dopóki się nie przedawni odpowiedzialność cywilna. Co się jednak zdarzy gdy polisa wystawiona w systemie claims made (np.: będzie to ubezpieczenie D&O) już zakończy swój bieg a szkoda nie zostanie zgłoszona, przy czym nie nastąpi jeszcze przedawnienie roszczenia z odpowiedzialności cywilnej? Czy zgodnie z zapisem kodeksowym ubezpieczenie będzie dalej działać i szkoda będzie musiała być zapłacona – mimo iż system claims made nie przywiduje takiej możliwości? Czy też wygra umowa i nastąpi taki sam skutek jakby zadziałało przedawnienie roszczenia z niej wynikającego, czyli niemożność wniesienia roszczenia ? Tyle że w tym ostatnim przypadku oznacza to, że nastąpiła umowna modyfikacja okresu przedawnienia, co znów stoi w sprzeczności z art 119 k.c. (Terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną).

D&O a upadłość

Problem jest nie tylko teoretyczny. Ma on duże znaczenie praktyczne. Łatwo sobie wyobrazić sytuacje gdy umowa ubezpieczenia D&O kończy się przykładowo z powodu upadłości ubezpieczającego. Przypadek taki jest o tyle istotny, że zwykle za upadłością kryją się jakieś błędy zarządcze. Syndyk odnajdując polisę D&O w likwidowanej spółce będzie wręcz zobowiązany do wniesienie roszczenia. Dodatkowy okres zgłaszania roszczeń może nie być już dostępny z któregoś z czterech zasadniczych powodów (1) jego braku w umowie, (2) jego wyłączenia w razie upadłości, (3) wyłączenia z powodu zarzutów o korzyść osobistą (lub umyślność) zarządzających, czy w końcu z tego powodu, że (4) zdarzenie szkodowe miała miejsce przed zawarciem ubezpieczenia D&O. Czy zatem mimo braku dodatkowego okresu zgłaszania roszczeń syndyk powołując się na przepis art. 819 §3 kodeksu cywilnego skutecznie dokona wniesienie roszczenia z wygasłej polisy claims made? Trudny do odparcia będzie argument natury prawnej, że możliwość zgłoszenia roszczenia się nie przedawniła, gdyż nie przedawniła się jeszcze odpowiedzialność cywilna. Bardzo byłbym też ciekaw argumentacji ubezpieczyciela. Ten musiałby bronić poglądu, że wniesienie roszczenia nie jest możliwe, gdyż skończył się okres polisowy. Cóż jednak oznacza koniec okresu polisowego skutkujący brakiem możliwości wniesienie roszczenia? Prawo nie zna innej konstrukcji powodującej utratę możliwości dochodzenia roszczenia wskutek upływu czasu jak… przedawnienie.

Wzór niemiecki?

Niestety w polskim sądzie tego rodzaju spór nie miał jeszcze swojego debiutu. W naszym kraju relacje czasowe ubezpieczenia D&O oraz przepisów dotyczących przedawnienia roszczeń nie były przedmiotem orzeczenia sądowego, choć w literaturze prawniczej tego rodzaju rozważania miały miejsce. Przykład dotyczący upadłości wybrałem jednak nie bez powodu. Właśnie w takim kontekście problem ten został wszechstronnie rozstrzygnięty przez OLG (wyższy sąd krajowy) München, w wyroku z dnia 08.05.2009 – 25 U 51/36/08. Sąd w Monachium w bardzo obszernym uzasadnieniu stanął na stanowisku, że w tym zakresie należy jednak przyznać prymat umowie ubezpieczenia D&O i nie zezwolił syndykowi na skutecznie wniesienie roszczenia wobec ubezpieczyciela. Orzeczenie to jest o tyle istotne, że prawo niemieckie zawiera dość podobne rozwiązania prawne w kwestii umownej modyfikacji okresu przedawnienia.